법률-변론주의

1.변론주의란?

 

변론주의라 함은 소송자료 즉 사실과 증거의 수집․ 제출의 책임을 당사자에게 맡기고, 당사자가 수집하여 변론에서 제출한 소송자료만을 재판의 기초로 삼아야 하는 원칙을 말합니다.

 

변론주의는 민사소송을 관류하는 대원칙임에도 불구하고, 이에 관한 직접규정을 두고 있지 아니하며, 다만 특수소송에서 이와 대립하는 직권탐지주의를 규정함으로써 간접적으로 이에 의함을 추단케 하고 있습니다.

2. 직권탐지주의와 변론주의의 관계

 

직권탐지주의라 함은 변론주의에 대립되는 개념으로서 계쟁사실의 인정에 필요한 재판자료의 수집을 당사자의 책임과 권능으로 하지 않고 법원에 맡기는 입법주의를 말합니다.

 

직권탐지주의와 변론주의는 재판자료의 수집면에서 서로 대립되는 입법주의입니다. 그러나 실제 사건의 처리에 있어서는 어느 하나의 입법주의로만 일관하다 보면, 그에 따른 결점이 생기기 쉬우므로 이를 보완하기 위하여 대립되는 원칙을 혼용하여 사용함으로써 양자의 대립은 완화됩니다.

 

3. 자유심증주의와 변론주의 관계

 

자유심증주의라 함은 사실주장이 진실인지 아닌지를 판단함에 있어서 법관이 증거법칙의 제약을 받지 않고, 변론 전체의 취지와 증거자료를 참작하여 형성된 자유로운 심증으로 행할 수 있는 원칙을 말합니다. 이에 대하여 변론주의는 소송자료의 수집 제출을 당사자의 책임으로 하는 원칙입니다.

 

1) 문제의 제기

 

변론주의는 당사자에 대한 깊은 신뢰를, 자유심증주의는 법관에 대한 깊은 신뢰를 전제로 하고 있다. 그렇게 때문에 변론주의는 원칙적으로 민사소송에 적용되지만 자유심증주의는 직권탐지주의를 취하는 절차에도 적용됩니다.

민사소송만을 놓고 본다면 변론주의에 속하는 부분은 전적으로 당사자에게, 자유심증주의에 속하는 부분은 전적으로 법원에 그 권한이 주어져 있으므로 그 적용영역이 서로 다른 것이 원칙입니다.

 

2) 주장책임과 자유심증주의

 

● 사실자료와 증거자료의 구별

 

법원은 당사자가 변론에서 주장하지 아니한 주요사실을 판결의 기초로 삼을 수 없습니다.

따라서 법원이 증거조사를 통하여 어떠한 주요사실을 알았다 하더라도 그것이 당사자가 변론에서 주장하지 아니한 사실이라면 이를 판결의 기초로 할 수 없습니다.

 

하지만 통상 공동소송에 있어서는 공동소송인 독립의 원칙상, 주장 독립의 원칙이 적용되므로 공동소송인 중 1인의 주장은 다른 공동소송인에 대하여 효력이 없다고 함이 다수설․판례의 입장입니다. 이에 대하여 양쪽 당사자 사이에는 주장공통의 원칙이 적용되기 때문에 주장을 요하는 사실이 주장되어 있기만 하면 어느 당사자가 주장하였는지에 관계없이 판결의 기초로 삼을 수 있다고 함이 통설입니다. 이렇게 사실자료와 증거 자료가 구별되기 때문에 당사자가 그의 주장책임을 다하는 것이 법관의 자유로운 증거 평가의 전제가 됩니다.

 

그런데 이러한 사실자료와 증거자료의 구별을 지나치게 철저히 하는 경우에는 구체적으로 타당한 해결을 할 수 없으므로, 판례는 당사자의 명시적 주장이 없어도 당사자가 한 변론의 전체적인 관찰에 의하거나 증거신청을 한 것에 의하여 또는 일정한 기재가 있는 감정서나 서증을 이익으로 원용함에 의하여 간접적으로 주장한 것으로 봅니다.

 

● 주요사실과 간접사실, 보조사실의 구별

 

소송에서 문제되는 사실은 ①법률효과를 발생시키는 법규의 직접요건에 해당하는 사실인 주요사실, ②주요사실의 존부를 추인하는데 이바지하는 사실인 간접사실, ③증거방법의 증거능력과 증거력에 관한 사실인 보조사실로 나뉩니다.

 

그런데 주장책임은 주요사실에 대해서만 인정되고 간접사실과 보조사실에는 그 적용이 없습니다. 따라서 간접사실 등은 변론에서 당사자의 주장이 없어도 또 주장과 달리 증거로써 이를 인정할 수 있으며 자백이 되어도 구속력이 없습니다. 왜냐하면 주요사실은 증명의 목표이지만 간접사실은 그 수단인 점에서 기능상 증거자료와 같은 작용을 하기 때문입니다.

 

만일 간접사실에도 주장책임이 적용된다고 하면 법관이 간접사실에 터 잡아 자유심증주의에 따라 합리적인 판단을 하는 것이 방해받게 된다는 데에서 근거를 찾을 수 있습니다 .이러한 점에서 간접사실이나 보조사실은 주장책임의 대상이 되지 못하고 원칙적으로 자유심증주의의 영역에만 놓이게 됩니다. 그러므로 법원이 사실을 인정함에 있어서는 변론주의와 자유심증주의 또는 소송촉진의 이상을 조화시킬 필요가 있습니다.

 

그에 대한 방법으로 증명의 대상으로서의 사실 가운데서 주요사실에 대하여는 변론주의원칙을 관철시키고, 간접사실 및 보조사실에 대하여는 이를 완화시키는 것이 합리적일 것입니다.

 

● 변론주의의 증거제출과 자유심증주의

증거제출(변론주의)과 자유심증주의의 관계에서 대등 당사자 사이의 증거공통의 원칙 및 공동소송인사이의 증거공통의 원칙이 문제됩니다.

 

▶ 증거공통의 원칙이란?

증거조사의 결과는 그 증거를 제출한 사람에게 유리하게 판단 될 수 있을 뿐만 아니라 원용에 관계없이 상대방을 위해서도 유리하게 판단 될 수 있습니다. 이를 증거공통의 원칙이라 합니다. 이것은 변론주의에서는 증거방법제출의 권한과 책임이 당사자에게 있는 것이므로 당사자는 증거의 제출에 의하여 책임을 다하는 것이고 그 증거를 어떻게 평가 할 것인가는 자유심증주의의 문제로서 변론주의의 범위 밖이라는 것입니다.

 

법원은 심리에 나타난 모든 자료를 자유롭게 평가할 수 있기 때문에 일방 당사자가 제출한 증거를 제출자에게 유리한 사실의 인정을 위해서 쓰는 것은 물론이고 상대방 당사자를 위한 유리한 사실의 인정에도 쓸 수 있습니다.

 

변론주의하에서는 직권증거조사금지의 원칙이 적용되는 결과 당사자가 신청하는 증거방법만을 증거조사의 대상으로 하지만 그 증거자료는 자유심증에 의해서 평가 할 수 있기 때문에 신청자 측 당사자의 이익으로만 이용할 수 없는 것입니다.

그리하여 증거신청을 한 당사자는 증거조사가 이루어지기까지 자유롭게 그 신청을 철회할 수 있으나 증거조사개시 이후에는 상대방에게 유리한 증거자료가 나올 가능성이 있기 때문에 상대방의 동의가 없으면 철회할 수 없습니다.

 

▶ 공동소송인 사이의 증거공통의 원칙

증거공통의 원칙은 통상공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 증거가 다른 공동소송인과 공통되거나 관련된 경우에도 적용되므로 그 원용이 없더라도 다른 공동소송인에 대한 사실인정의 자료로 할 수 있습니다. 다만 공동소송인 사이에 이해관계가 상반된 경우에는 당사자의 변론권을 보장하기 위하여 명백한 원용이 없는 한 증거공통의 원칙을 적용하여서는 안 될 것입니다.

 

▶변론주의의  주장책임과 증명책임

주장책임은 주요사실이 변론에서 주장되지 않는 경우 어느 당사자의 불이익으로 돌릴 것인가 하는 당사자의 불이익 내지 부담을 의미합니다. 이에 대하여 소송에서 어느 요증사실의 존재가 진위불명의 상태에 있을 때 그 사실이 존재하지 않는 것으로 취급받게 되는 당사자의 불이익 내지 위험을 증명 책임이라고 합니다.

 

그런데 변론주의 하에서는 당사자의 주장이 없는 주요사실은 처음부터 판결의 기초가 될 수 없으므로 이러한 사실에 관하여는 증명책임의 문제에까지 나아갈 여지가 없게 됩니다. 따라서 주장책임의 문제는 논리적․시간적으로 증명책임의 문제에 선행하는 관계에 있는 것입니다. 이와 같이 주장책임과 증명책임이 구별되는 것은 변론주의가 지배하는 소송에 특유한 것으로 직권탐지주의에 의하는 절차에서는 법원이 심증을 얻은 사실은 모두 판결의 기초로 삼을 수 있으므로 증명책임과 별도로 주장책임이라는 개념을 생각 할 수는 없습니다.